TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’nda kabul edilen kanun teklifi kapsamında memurlara verilmesi öngörülen seyyanen zammın hakim ve savcılara da verileceğini Ceza Hukukçusu Prof. Dr. Ersan Şen, duyurmuştu. Şen'in açıklamasının ardından Adalet Bakanlığı bu konuda herhangi bir sorun olmadığını ve hakimlerle savcıların bu haktan faydalanacağını bildirmişti.
Ancak Prof. Dr. Ersan Şen, yaptığı değerlendirmede, hakim ve savcı maaşlarının hesaplanmasında temel ölçüt olan 'kıstas aylık' kriterine vurgu yaptı.
Şen'in ilgili yazısı şu şekilde:
"Seyyanen zamlara ilişkin hüküm içeren ve 08.07.2023 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonu’nda kabul edilen 2-1264 Esas numaralı Kanun Teklifi, yargı mensuplarının mali haklarının özel kanunları olan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda ayrıca ve bağımsız şekilde düzenlenmemesi ve “kıstas aylık” kriterine tabi tutulması sorununu yeniden gündeme getirmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından; Kanun Teklifinin 13. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenmesi öngörülen Ek 40. maddede “mali hakları ilgili mevzuatı uyarınca en yüksek Devlet memurunun mali haklarına göre belirlenenlere” seyyanen zam uygulanacağı belirtildiğinden, yargı mensuplarının da bu ödemenin kapsamında olduğu açıklanmıştır. Seyyanen zammın hakimlere ve savcılara ödenmesinde bir sorun gözükmemektedir.
Asıl sorun ise; 2802 sayılı Kanunda, yargı mensuplarının mali haklarının “en yüksek Devlet memurunun” (Eski Başbakanlık Müsteşarının, şimdi ise Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanının) mali haklarına bağlı kılınması, bu şekilde “kuvvetler ayrılığı” ile “yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı” ilkelerinin objektif olarak zedelenmesidir. Yasama erki Anayasa m.7’de, yürütme erki Anayasa m.8’de ve yargı erki ise Anayasa m.9’da ayrı ayrı düzenlenmiş olup; tüm erkler birbirlerinden kesin olarak ayrılmış, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı açıkça vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa devam eden maddelerinde; yasama, yürütme ve idare ile yargı erklerinin özel hükümleri ayrı düzenlemelere tabi tutmuştur. Buna karşılık; 2802 sayılı Kanun m.102’de, yargı mensuplarının mali hakları, “en yüksek Devlet memuru” kıstası ile oransal olarak belirlenmiştir ki, birbirinden bağımsız iki erki birbirine yaklaştıran, yargı mensuplarının mali haklarını, yargı erki ile hiçbir ilgisi bulunmayan en yüksek Devlet memurunun mali hakları ile bağdaştıran bu düzenlemede isabet bulunmamaktadır.
2802 sayılı Kanunun “Mali haklar” başlıklı 102. maddesinde “kıstas aylık” kavramına yer verildiği, bu kavramın ise “En yüksek Devlet memuruna mali haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan her türlü ödemeler toplamının brüt tutarını” ifade ettiği görülmektedir. Hakimlerin ve savcıların mali haklarının “aylık” ve “yargı ödeneği” toplamından ibaret olduğu belirtilmekle birlikte; bu mali hakların ayrı ve bağımsız şekilde düzenlenmediği, en yüksek Devlet memurunun aldığı ödemeler toplamının brüt tutarına bağlı kılındığı anlaşılmaktadır. Aylık ve yargı ödeneği dışında; 2802 sayılı Kanunda, ek ödemelerin, ders ve konferans ücretlerinin, yurtdışına gönderilen yargı mensuplarının mali haklarının da düzenlendiği görülmektedir.
Kanaatimizce; yargı mensuplarının mali haklarının en yüksek Devlet memuru kıstasından hareketle belirlenmesi, “kuvvetler ayrılığı” ve “yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı” ilkelerinin objektif olarak zedelenmesi sonucu doğurmaktadır. Yargı görevi yapan ve yargı mensubu olarak nitelendirilen, Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan hakim ve savcılar ile yürütme erkine ve idareye bağlı olarak çalışan memurlar ile kamu görevlilerini aynı statüde ve aynı kapsamda değerlendirmek doğru değildir.
“Aylık” ve “yargı ödeneği” dışında; yargı mensuplarına yapılacak diğer ilave ödemelerle ilgili, 375 sayılı KHK’ya eklenecek madde örneğinde olduğu gibi, ek düzenleme ihtiyacının ortaya çıktığı durumlarda karışıklık ve tereddüt yaşanması da gündeme gelebilecektir. Nitekim 375 sayılı KHK’da açıkça “hakimler ve savcılar” ibaresinin kullanılması yerine, “mali hakları en yüksek Devlet memurunun mali haklarına göre belirlenenler” gibi bir ibarenin kapsamına alınması, Anayasada yürütmeden ayrı ve bağımsız bir erk olarak düzenlenen yargının Devlet memurluğu ile ilişkilendirilmesi algısına sebep olmaktadır. Karşı çıktığımız husus budur.
Sonuç olarak; hakim ve savcı, Devlet memuru veya kamu görevlisi değildir. Dolayısıyla, mali haklarının “en yüksek Devlet memurunun aldığı ödemeler” kıstası ile oransal şekilde belirlenmesi isabetli değildir. Hakimlerin ve savcıların tüm mali haklarının, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda bağımsız ve öngörülebilir şekilde düzenlenmesi gerekir. Bu tespitimiz, yüksek mahkemelerin hakimler ve savcılar için de geçerlidir. Nitekim; Anayasanın yanında, Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesi de ceza kanunlarının tatbikinde kamu görevlisi ile yargı görevi yapan kavramlarını ayrı tanımlamıştır. Bu bakış açımız; Anayasa m.9 ve m.138’de güvence altına alınan yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile Anayasa m.138 ila m.140’a da uygun olup, bu konuda, yani aylık, ödenek (mali haklar) ve diğer özlük hakları konusunda ayrı bir yasal düzenlemeye gidilmeli, hakimlerin ve savcıların bu durumu memur ve kamu görevlilerinden ayrı değerlendirilmelidir."
